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Defesas de Autuação Fiscal


MODELO DE DEFESA/IMPUGNAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO - ESTADUAL

ICMS, Falta de Incidência, auto de infração incorreto - DEIXOU DE EMITIR DOCUMENTO FISCAL EM RELAÇÃO A MERCADORIA, EM OPERAÇÃO TRIBUTADA

Seqüência do modelo (clique no item desejado)

1. DOS FATOS

2. DO EQUIVOCADO CONCEITO DE MERCADORIA EMPREGADO PELO FISCO ESTADUAL

3. Da Falta de Clareza do Auto de Infração – Prejuízo ao Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa

4. Da Errônea Indicação do Dispositivo Legal Infringido

5. DO PEDIDO

ILUSTRÍSSIMO SENHOR DELEGADO REGIONAL DA RECEITA ESTADUAL DO PARANÁ EM .....

  

Auto de Infração nº .....

 

A LTDA, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na ...... inscrita no CNPJ sob nº .... e no CAD-ICMS sob nº ...., vem, através de seu representante legal (procuração e contrato social anexos), com fundamento no art. 56 da Lei Estadual nº 11.580/1996 e demais dispositivos legais aplicáveis à matéria apresentar

 

IMPUGNAÇÃO

 

contra a exigência tributária contida no Auto de Infração nº ... pelas razões de fato e de direito a seguir articuladas.

 

1. DOS FATOS

 

                                              A reclamante é pessoa jurídica atuando no “Comércio Atacadista – Bebidas Alcoólicas, Refrigerantes e Águas Minerais, Inclusive Água Ozonizada”, conforme inscrição junto ao próprio CAD-ICMS/PR. Seu principal fornecedor de bebidas é a H S.A., de quem adquire para revenda cerveja e refrigerantes, sendo também habitual a remessa, por parte da indústria, de produtos em consignação para venda futura, empréstimos de vasilhames e de outros produtos (tal como chopeiras) para posterior retorno. Tais remessas ocorrem comumente entre indústrias e distribuidoras de bebidas, já tendo se consolidado como praxe de mercado.

 

Em 29.05.2000 recebeu a visita do auditor fiscal da Receita Estadual, e este, de posse de relação de 27 (vinte e sete) notas fiscais emitidas pela H S.A. contra da reclamante, iniciou o procedimento de fiscalização na empresa desta.

 

                                              Primeiramente cabe esclarecer que todas as notas fiscais emitidas pela H S.A. são referentes a operações de:

 

(i) empréstimo de vasilhames/embalagens,

(ii) remessa de consignação para venda futura, e

(iii) empréstimo com posterior retorno.

 

Ou seja, todas transações fora do campo de incidência do ICMS por não se amoldarem ao conceito de mercadoria previsto na legislação de regência.

 

Passados 5 (cinco) dias da sua chegada na empresa, o agente fiscal lavrou auto de infração contra a reclamante, auto este fruto de uma fiscalização superficial, assim descrevendo a suposta infração averiguada:

 

   “Deixou de emitir documento fiscal em relação a mercadoria, em operação tributada. O sujeito passivo, acima identificado, deixou de emitir documento fiscal em operação tributada, conforme ficou constatado, pela falta de registro das notas fiscais de entrada das mercadorias adquiridas para consumo ou ativo fixo, infringindo o art. 51, inciso VII, da Lei 11.580 de 1996, conforme comprova documentação anexa.” (destacamos)

 

                                              Completamente desconexa a descrição da infração. Houve venda de mercadorias? Deixou de emitir documento fiscal em relação à saída de quais mercadorias? Qual o nexo entre a entrada e a saída de mercadorias? A infração foi a saída de mercadorias sem nota fiscal ou a falta de registro de notas fiscais de entrada? Difícil entender e clarear o raciocínio do fiscal.

 

Sem que houvesse o agente autuante efetuado qualquer levantamento específico de estoques dentro da empresa para demonstrar a existência material de circulação física ou jurídica dos bens, sustentou que aqueles bens descritos nas 27 (vinte e sete) notas fiscais emitidas pela H foram adquiridos com intenção de revenda, transformando-os em mercadorias, embora descritos pelo próprio fiscal como bens do ativo ou adquiridas para consumo – estas duas hipóteses fora da incidência do ICMS.

 

Ora, tal conclusão, gerada de uma conjectura, de uma subjetividade, com lastro no demonstrativo de 27 (vinte e sete) notas fiscais não registradas no livro de registro de entradas de mercadorias, não pode merecer guarida. Isto porque:

 

a) não houve aquisição de bens por parte da reclamante, muito menos para compor seu ativo fixo ou para consumo,

 

b) não houve aquisição para revenda;

 

c) a natureza jurídica de todas as operações relacionadas é de empréstimo de vasilhames/embalagens, remessa de consignação para venda futura, e empréstimo com posterior retorno;

 

d) referidos bens não se enquadram no conceito de mercadoria, estando fora do campo de incidência do ICMS,

 

e) conseqüentemente, não houve fato gerador daquele imposto.

 

Reprise-se, não houve nem aquisição e nem venda dos referidos bens, fatos que não podem ser presumidos pelo Fisco para exigir ICMS. Há que se provar a existência material do fato gerador, a existência de uma circulação jurídica de mercadorias, o que não foi feito no presente caso.

 

                                              O agente fiscal apenas juntou ao auto o “Demonstrativo de Notas Fiscais não Registradas no Livro de Registro de Entrada de Mercadorias - LREM” e cópia de três notas fiscais, nem se dando ao trabalho de confeccionar o “Relatório de Procedimentos Fiscais Desenvolvidos”.

 

Mas não é só. Remetendo-se aos itens 07, 12 e 13 do malsinado auto de infração, é cristalino que não há nexo entre (i) o fato de deixar de emitir ou entregar documento fiscal em relação a bem, mercadoria ou serviço em operação ou prestação tributada, preconizado no art. 55, § 1º, inciso VI, alínea “a”, com (ii) a falta de registro de notas fiscais de bens adquiridos para consumo ou ativo fixo prescrita no art.51, inciso VII, todos da Lei Estadual nº 11.580/96.

 

Como se verá a seguir, confusão feita pelo agente fiscal entre a falta de emissão de documento fiscal, a falta de registro de notas fiscais de entrada e a falta de clareza na descrição da infração cometida viciou o auto de infração de nulidades, não podendo, assim, prosperar a exigência fiscal.

 

2. DO EQUIVOCADO CONCEITO DE MERCADORIA EMPREGADO PELO FISCO ESTADUAL

 

                                              A Constituição Federal, em seu art. 155, inciso II, outorgou, aos Estados e ao Distrito Federal, competência para instituir imposto sobre:

 

   “II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;”

 

                                              Nas palavras de Roque Antonio Carrazza, a simples leitura do dispositivo constitucional nos revela que, em realidade, o ICMS é uma mera sigla, dentro da qual se inserem cinco impostos diferentes, a saber:

 

   “a) o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias; b) o imposto sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal; c) o imposto sobre prestações de serviços de comunicação; d) o imposto sobre produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos e de energia elétrica; e e) o imposto sobre a extração, circulação, distribuição ou consumo de minerais.

    São cinco impostos diferentes exatamente porque têm hipóteses de incidência e bases de cálculo diferentes.” (destaques originais)

    (ICMS – sua Não-Incidência sobre Prestações de Serviços de Telecomunicação Internacional (Serviços de Longa Distância Internacional), bem como sobre os Serviços que os Viabilizam (Serviços Auxiliares), in Revista Dialética de Direito Tributário nº 60, p. 100)

 

                                              Interessa-nos, aqui, o primeiro tipo de ICMS, ou seja, o relativo à circulação de mercadorias. Isto porque, rememorando, o agente fiscal alegou ter a empresa deixado “de emitir documento fiscal em relação a mercadoria, em operação tributada”.

 

                                              Mas afinal, houve efetivamente fato gerador do ICMS? O que vem a ser “circulação de mercadoria”, nos termos da legislação, a ensejar a incidência do ICMS?

 

                                              É consenso entre os doutrinadores de que mercadoria é bem móvel, sujeito à mercancia. É objeto da atividade mercantil, que obedece, conseqüentemente, ao regime jurídico comercial.

 

José Eduardo Soares de Melo, citando Aliomar Baleeiro, preceitua que:

 

   “ O texto constitucional compreende unicamente circulação jurídica, atrelada à ‘mercadoria’, conceito exclusivo aos limites do direito mercantil, como espécie do gênero ‘produtos’, como ‘bem econômico que alguém, com o propósito deliberado de lucro, produz para vender ou compra para revender’ (Baleeiro). (...)

    Afirma que ‘no Brasil, o conceito de mercadoria é de caráter legal e vinculado à finalidade de compra para a venda’, como se infere do artigo 191 do Código Comercial quando estatui que ‘é unicamente considerada mercantil a compra e venda de efeitos móveis ou semoventes para os revender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar seu uso, etc.” (destacamos)

    (ICMS – Teoria e Prática, Dialética, São Paulo, 2000, p. 17)

 

                                              Na mesma toada, Carvalho de Mendonça nos ensina fornece a seguinte lição (também com nosso destaque):

 

   “As coisas quando objeto de atividade mercantil, por outra quando objeto de troca de ‘circulação econômica’ tomam o nome de mercadorias. Commercium quase commutatio mercium. A coisa, enquanto se acha na disponibilidade do industrial, que a produz, chama-se produto, manufato ou artefato; passa a ser mercadoria logo que é objeto de comércio do produtor ou do comerciante por grosso ou a retalho, que a adquire para revender a outro comerciante ou ao consumidor; deixa de ser mercadoria logo que sai da circulação comercial e se acha no poder ou propriedade do consumidor.”

    (Tratado de Direito Comercial Brasileiro, 3ª ed., V, Freitas Bastos, Rio de Janeiro, parte I, nº 14, p. 18)

 

                                              Como se vê, todos os conceitos levam ao entendimento de que somente são mercadoria os bens produzidos para venda ou comprados para revenda. E havendo a venda ou a revenda de ditas mercadorias, configurado está o fato gerador do ICMS.

 

Outra conclusão decorrente é a de que os bens negociados ou transmitidos sem implicarem em mercancia representam natureza diversa de mercadoria.

 

                                              É nesta segunda conclusão que se enquadram todas as operações descritas nas 27 (vinte e sete) notas fiscais relacionadas pelo fiscal. Os bens ali transmitidos possuem natureza jurídica diversa da de mercadoria, estando fora do conceito de mercancia. As operações praticadas entre a reclamada e a H são de empréstimo de vasilhames/embalagens, remessa de consignação para venda futura e empréstimo com posterior retorno.

 

Portanto, se todas operações estão afastadas da tributação do ICMS, equivocado o conceito de mercadoria empregado para caracterizar a infração supostamente cometida.

 

                                              Analisando questão similar, Misabel Derzi e Sacha Calmon Navarro Coelho assim se manifestaram:

 

   “(...) operação, circulação e mercadorias são conceitos profundamente interligados e complementares, que não podem ser analisados em separado, sem que o intérprete se dê conta de suas profundas Inter-relações. Não interessa para delimitação da hipótese tributária nem a operação que seja inábil à transferência do domínio (como locação, comodato, arrendamento mercantil, consignação mercantil etc.); nem tampouco o contrato de compra e venda em si, isoladamente, que embora prefeito, não transfere o domínio quer no Direito Civil, quer no Direito Comercial, sem a tradição; assim, a circulação de mercadoria é conceito complementar importante porque representa a tradição da coisa, execução de um contrato translativo, movimentação que faz a transferência do domínio e configura circulação jurídica, marcada pelo animus de alterar a titularidade.” (itálicos originais e negritos propositais)

    (A Hipótese de Incidência do ICMS: Irrelevância dos Contratos de Compra e Venda, sem Tradição ou Entrega das Mercadorias, in Direito Tributário Aplicado – Estudos e Pareceres, Del Rey, Belo Horizonte, 1997, p. 168)

 

                                              As operações apontadas pelo agente fiscal, por não se caracterizarem como circulação de mercadorias, são, portanto, inábeis à transferência do domínio e estão fora do campo de incidência do ICMS, encontrando-se na mesma situação dos exemplos fornecidos pelos doutrinadores acima, razão pela qual não pode prosperar o auto de infração.

 

3. Da Falta de Clareza do Auto de Infração – Prejuízo ao Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa

 

O art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal/88, ao tratar do Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, diz que:

 

   “Art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

 

Em razão da importância desse princípio no processo administrativo e, principalmente, dos desdobramentos práticos que decorrem de sua aplicação, é importante que se analise com maior profundidade do que se trata tal garantia.

 

No processo administrativo o contraditório se traduz na faculdade do autuado (sujeito passivo) manifestar sua posição sobre os fatos ou documentos trazidos ao processo pelo autuante (sujeito ativo). É o sistema pelo qual a parte tem garantia de tomar conhecimento dos atos processuais e de reagir contra esses.

 

É, também, da essência da autuação a indicação sucinta da origem e natureza do crédito tributário, mencionando especificamente a disposição da lei em que seja fundado e a descrição completa dos fatos. O sujeito passivo deve conhecer plenamente as acusações que lhe são imputadas para que possa, adequadamente, rebatê-las, sob pena de nulidade do auto de infração.

 

No presente caso, o auto de infração é nulo desde seu início por não atender o disposto no art. 56, inciso III, da Lei Estadual nº 11.580 que trata dos requisitos da lavratura do auto de infração, ato pelo qual se formaliza a exigência do crédito tributário. Isto porque não permite ao contribuinte precisar exatamente a infração cometida, vedando o pleno exercício ao seu direito ao contraditório e à ampla defesa. A alínea “a” do art. 56 é clara a respeito:

 

   a) o auto de infração não deverá conter rasuras, entrelinhas ou emendas e nele descrever-se-á, de forma precisa e clara, a infração averiguada, devendo ainda dele constar:”

 

A ausência da descrição do fato de forma clara e precisa impossibilita a ampla defesa por parte da reclamante. A “Descrição da Infração Averiguada”, tal como apresentada, e os documentos juntados ao auto de infração, são insuficientes para se estabelecer ao certo se o fiscal realmente constatou a venda de mercadorias sem notas fiscais ou se apenas em razão da não escrituração das notas fiscais de entrada presumiu a venda das mesmas sem notas fiscais.

 

A 2ª Câmara Permanente de Recursos Fiscais do Conselho de Contribuintes de Minas Gerais assim se pronunciou a respeito da questão:

 

   “EMENTA - 1. ICMS - Auto de Infração. 2. O demonstrativo físico contábil ou econômico, realizado através de levantamento fiscal, é uma prática de fiscalização hábil para apuração do movimento real tributável, por ter amparo na legislação tributária estadual. 3. A omissão de entrada caracteriza, apenas presunção de omissão de saída e assim deve ser considerado, cabendo um aprofundamento da ação fiscal para confirmação ou não dessa omissão. 4. Auto de Infração e Notificação Fiscal deve capitular claramente a infração cometida e a penalidade decorrente deve estar consistente com a descrição do ilícito fiscal. 5. Recurso ex officio improvido e recurso voluntário provido. Decisão: Unânime, em 03/11/92.” (destaques nossos)

    (Acórdão n° 134 - 2ª Câmara Permanente de Recursos Fiscais (MG). Recurso n° 799 – Ex Officio e Voluntário. Relator: Walmir Hugo Dos Santos)

 

O procedimento fiscal deve ser feito com clareza, numa linguagem comum, que permita às partes fornecerem as informações necessárias à autoridade julgadora para que esta forme seu juízo, permitindo ao acusado o direito ao contraditório e à ampla defesa.

 

Cotejando a descrição da infração averiguada, tal como narrada, com os documentos juntados ao auto de infração, infere-se, claramente, são insuficientes para estabelecer ao certo se o fiscal constatou a venda de mercadorias sem notas fiscais ou se apenas em razão da não escrituração das notas fiscais de entrada, presumiu a venda das mesmas sem notas fiscais.

 

O fato descrito é omisso. Confunde-se falta de registro de notas fiscais com vendas de mercadorias. Há ausência da descrição do fato de forma clara e precisa.

 

Não poderá ser considerada como precisa e clara a descrição da infração cuja peça acusatória não transpareça a exatidão dos fatos, omitindo detalhes que podem interromper a ligação entre o descrito e o ocorrido.

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