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Embargos a Execução Fiscal - Anulatória de Débitos


EMBARGOS DE EXECUÇÃO FISCAL – FEDERAL

 

IRRF ARBITRADO POR FALTA DE ENTREGA DE DOCUMENTAÇÃO

 

(...) - DO CONFISCO DO LUCRO POR MEIO DO ARBITRAMENTO

 

Excelência, resta óbvio que, não sendo anulado o arbitramento por infringência as regras da moralidade pública e do fato gerador previsto no artigo 43 do Código Tributário Nacional, a exigência vai confiscar praticamente todo o patrimônio da O, ou seja, o valor da exação ultrapassará o patrimônio e o Lucro Real nos períodos de fiscalização.

 

Tal exigência na importância de R$ xxxx,53, a título de Imposto de Renda Retido na Fonte incidente sobre o Lucro, por conta de um suposto Lucro Arbitrado, revela um verdadeiro confisco quando se compara com o lucro corrigido no período fiscalizado, cuja importância está mensurada em xxxx,69 UFIR’s (R$ xxxx,03).

 

Veja bem, o Lucro Líquido, auferido no período em litígio está mensurado em R$ xxxxx,03 e a exigência tributária sobre esta grandeza está mensurada em R$ xxxxxxx,95, valor extremamente superior à renda auferida.

 

Resta muito claro que há ausência de fato gerador do IR, ou seja, ausência de acréscimo patrimonial, até porquê o próprio perito judicial atestou que  nos anos calendários de 1995/96 e 1997/98 a empresa teve prejuízo de R$ (xxx,56) e R$ (xxx,67) respectivamente.

                                              

Todos os elementos de prova e de valores aferidos pelo perito taxativamente, considerando os elementos fora da grandeza “ renda e proventos de qualquer natureza”, devem ser considerados.

                                              

E mais, o Imposto de Renda tem perfil constitucional explicitado por lei com eficácia de lei complementar, que é o Código Tributário Nacional, em seu artigo 43 (Ives Gandra da Silva Martins – Dialética 137 – pág.109).

 

Neste sentido, como bem ensina o autor retro mencionado, alguns elementos são fundamentais para a incidência do IR como bem diz:

 

“ A expressão acréscimo patrimonial  é portanto, de rigor, o elemento fundamental para que haja o fato gerador do tributo.”

 

A empresa teve prejuízo nos anos calendários de 1995/96 e 1997/98.  Como é que se pode permitir que a empresa, com prejuízo fiscal, seja ainda devedora de importância na ordem de mais de R$xxxx,00  (xxxxx de reais)????

 

E isto não fere nenhum princípio constitucional??

 

Isto não é confisco?? Não é imoral???

 

O doutrinador Eurico Marcos Diniz de Santi, em Parecer publicado na Revista Dialética de n. 137 sobre a opção pelo Lucro Arbitrado, faz uma consideração extremamente sábia, quanto ao nascimento do fato gerador do IR no lucro arbitrado, a seguir:

 

“ De um lado, ninguém pode se beneficiar da própria torpeza: não nos parece adequado afirmar que nasce um direito do simples fato de o contribuinte negar-se à entregar os livros e documentos fiscais à autoridade fiscal, além disso, tais fatos configuram hipóteses de multa ao desrespeito destas respectivas obrigações acessórias que não confundem  com a obrigação principal de pagar o valor do tributo devido” (pág. 37)

 

                                               E, o mesmo autor concluiu seu parecer com uma citação muito pertinente ao caso em pauta, do mestre Ricardo Mariz de Oliveira assim:

 

“Afinal, como adverte Ricardo Mariz de Oliveira, forçar  legalmente o lucro arbitrado é “jogar a contabilidade fora”. (pág. 37)

 

                                               Trazendo estas citações para o caso em tela concluímos que:

 

a) O fato de não haver entrega de documentação  não é fato gerador de coisa alguma, muito menos do IR que é imposto com definições de elementos necessários à sua incidência – acréscimo patrimonial -  por lei complementar;

b) O fato da empresa não ter entregado todos os documentos ao fisco federal  é um desrespeito às obrigações acessórias e por isto o perito disse claro que a embargante não cumpriu com obrigações tributárias acessórias relacionadas à opção pela tributação com base no lucro presumido....”

 

A União se manifestou diversas vezes nos demais processos quanto à perícia e não impugnou os números da mesma. Talvez não tenha é gostado do resultado da perícia que comprovou o óbvio, que a empresa não suporta economicamente este arbitramento. Não há fato gerador e muito menos, fato gerador  para tamanha tributação.

 

                                                O perito concluiu que a empresa tinha prejuízo, concluiu que a insuficiência de recolhimentos seria na ordem de R$ xxx,19. Por isto o contador – falecido senhor C – foi induzido pelo fiscal sim.

 

                                               Há um Acórdão do STJ em Recurso Especial num caso muito semelhante à este em que a ementa diz:

 

“5. No presente caso, segundo as provas analisadas nas instâncias ordinárias, a empresa fiscalizada, ao promover a regularização da escrita contábil e apurar o  montante tributável  de acordo com as determinações do Regulamento do Imposto de Renda, reconheceu o equívoco e forneceu os elementos de investigação que tornariam possível a descoberta da verdade material, ainda na fase de impugnação do lançamento.

6. A legislação tributária permite o arbitramento do lucro somente quando a escrituração contábil se apresenta inútil para os fins de apuração do lucro real”

(Resp n°834.051 – RS – Relator – Ministro José Delgado – DJ 16/10/2006)

 

                                               Excelência, que os documentos não estavam em ordem – isto é certo – porque do contrário tal situação não teria ocorrido. Só que O ARBITRAMENTO APENAS SE JUSTIFICA QUANDO NÃO HÁ NENHUMA ATITUDE DE BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE em querer levar ao fisco os elementos para aferição dos tributos. Veja-se:

 

“os vícios, erros ou deficiências só legitimam a utilização do arbitramento se os mesmos tornarem a documentação imprestável para os fins a que se destina, vale dizer, se comprometerem a descoberta do objeto que se pretende  provar. Se o fisco tiver meios para sanar os erros apontados, deve suprir oficiosamente tais irregularidades.

Exemplo típico é o da escrituração contábil que, por ser composta por milhares de lançamentos,  é altamente  passível de erro. Isso não significa, no entanto, que o erro em um ou mais lançamentos comprometa o valor probatório do conjunto, que apenas será afetado se, e quando, tornar impossível a prova objeto principal a que visa, tais como o lucro, o faturamento etc.” (In – Presunções no Direito Tributário – Maria Rita Ferragut – pág.145)

 

No caso em pauta, o perito judicial apurou como o maior lucro líquido no ano base de 1994 de R$ xxxx,83. O segundo maior lucro líquido foi apurado no ano de 1996 e foi de R$ xxxxx,47.  Estes são os valores do total do acréscimo patrimonial no período e é fato incontroverso entre as partes. Agora; confronte estes valores com o valor do arbitramento e das execuções fiscais.

 

Lembra-se, que no período base do arbitramento a empresa teve um lucro aferido de R$ xxxx,03 e o arbitramento ocorreu no montante de R$ xxxx,95, valor extremamente superior à renda auferida.

 

Estamos falando de um arbitramento na ordem de R$ xxxx,00 (xxx de reais) de uma distribuidora de bebidas em xxxxxx – cidade com  não mais do que trinta mil habitantes.  Região pobre e sem poder aquisitivo.

 

A empresa jamais vai conseguir pagar esta quantia porque com o resultado auferido não consegue amortizar nem 10% dos juros sem considerar o total do capital. É fácil; é só calcular. NUNCA VAI CONSEGUIR PAGAR ESTA DÍVIDA.

 

Este arbitramento não vai prejudicar a empresa, porque isto já fez. Esta sentença simplesmente vai acabar com qualquer possibilidade da empresa continuar a existir.

 

Neste sentido, cumpre-se aqui trazer alguns entendimentos do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,  os quais traduzem que  o Poder de Tributar  não pode se exarcebar, tão somente vinculando-se  ao patrimônio da empresa, mas não pode se exarcebar vinculando-se à  atividade produtiva da empresa, a seguir:

 

“2.4.1.7- A  2ª Turma do Supremo Tribunal Federal  decidiu por negar provimento a um Recurso Extraordinário por entender excessiva e desproporcional a majoração do imposto de licença sobre as cabines de banho. A recorrente aduziu que tal imposição poderia lhe cercear uma atividade lícita e, por isso, estaria colidindo com o princípio da liberdade de qualquer profissão ( art. 141, § 14 da Constituição de 1946). O voto do Ministro Orozimbo Nonato  faz referência a decisão da Suprema Corte Americana no sentido de que:

“ o poder de taxar  somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o  direito de propriedade.” (Humberto Ávila – Revista Dialética n.°126 pág. 97)

 

Agora, um arbitramento na ordem de xx a xxx de reais para uma empresa distribuidora de bebidas, pequena, em xxxxx,  não é confiscatório ???

 

                                        Então, face os julgamentos do SUPREMO ora veiculados, afora o patrimônio e com pertinência ao lucro líquido, atividade mercantil, margem de lucro da empresa, como o arbitramento ora apontado,  bem superior ao lucro da empresa não configura confisco?

 

                                               A empresa irá transferir todo seu patrimônio para a Receita Federal, já que a olho nú se vê que todos os bens que constam do Termo de Arrolamento não suprem o valor do arbitramento.

 

E mais, nossa doutrina, ao analisar quais as figuras tributárias que podem ensejar o efeito de confisco vedado pelo art. 150, inciso V da Constituição Federal, assim se pronunciou (Pareceres reproduzidos no  Caderno de Pesquisas Tributárias, vol. 14 – Ed. RT):

 

“Para que haja confisco é necessário que haja absorção completa do benefício ou acréscimo do patrimônio que constituem a base de incidência do imposto”. (Gilberto de Ulhôa Canto – pág. 26)

 

“Se o imposto sobre a renda fosse de tal ordem que retirasse da empresa, a ele sujeita, sua capacidade de reinvestimento ou de sobreviência, contabilmente comprovado, entendo que a hipótese de consfisco se configuraria, razão pela qual o Poder Tributante violaria o inciso IV do art. 150 da Constituição Federal”. (Ives Gandra S. Martins – pág. 56)

 

“Assim, por exemplo, será nitidamente confiscatório o imposto de renda que estabelecer uma alíquota de 100% sobre o rendimento, ou o tributo que se pretenda cobrar que impeça o exercício, pela empresa, de atividade lícita”. (Agostinho Toffoli Tavolaro – pág. 210)

 

“Configurar-se-ia claramente a hipótese constitucional do confisco quando a tributação absorvesse a totalidade do bem ou rendimento do contribuinte”. (Gerd W. Rothman – pág. 264 – citado por Wagner Balera)

 

“Quando o Estado toma de um indivíduo ou de uma classe além do que lhes dá em troco, verifica-se exatamente o desvirtuamento do imposto em confisco, por ultrapassada a tênue linha divisória entre as desapropriações, a serem justa e equivalentemente indenizadas, a cobrança de impostos, que não implica em idêntica contraprestação econômica”. (Sampaio Doria – pág. 266/7 – citado por Wagner Balera)

 

“O imposto confiscatório deverá, pois, ser examinado caso a caso pelo Judiciário.

Na Argentina, a Suprema Corte considerou inconstitucionais os impostos imobiliários que consumissem mais de 33% das rendas dos imóveis, bem como os impostos sucessórios que ultrapassassem 33% do valor dos bens recebidos pelos beneficiários.” (Ângela Maria da Motta Pacheco – pág. 314)

 

Para os juristas, quando o valor do imposto de renda ultrapassar a mensuração do Lucro Líquido da Pessoa Jurídica que está a se tributar, estamos diante de um verdadeiro confisco, o que é vedado pelo texto constitucional de 1988.

 

Logo, se prevalecer a exigência tributária contida nos autos de infração n°s xxxxxx, xxxxxx e xxxxx, o patrimônio e toda a renda auferida desde sua existência será automaticamente transferida para a União, situação simples de se constatar ao mensurar o patrimônio e renda auferida pela contabilidade.

(...) veja mais em Embargos à Execução Fiscal.

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