ABUSOS DE PODER NO INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO

Caso o fiscal, ultrapassando a Portaria, entrar na empresa, coagindo funcionários e sócios (vocês são sonegadores, vou chamar a polícia, vão todos presos se não permitirem a verificação de documentos e não colaborarem) abrir pastas, arquivos, gavetas, documentos pessoais (não se confunde a pessoa jurídica com a do sócio – Princípio da Entidade), exageros, ameaças, retirar documentos sem protocolo e autorização. A empresa sendo coagida a permitir tal situação de abuso de poder, terá as seguintes opções:

- Dirigir todos os funcionários, sócios e pessoas que presenciaram a situação a uma Delegacia de Polícia e registrar queixa, descrevendo pormenorizadamente as atitudes e atos do Agente Fiscal. (Esse boletim de ocorrência policial, com o maior número possível de testemunhas, servirá como prova a favor da empresa para solicitar a preliminar de NULIDADE e conseqüente arquivamento do auto de infração, pois não foram obedecidas as regras legais processuais para a autuação). Normalmente, o contribuinte receia por represálias ao tomar essa atitude, porém, se o fiscal inicia o processo de fiscalização dessa forma, ele será intransigente até o final, não analisando as considerações da empresa, tornando o ambiente empresarial em um verdadeiro terror, culminando em autuação pesada contra a empresa;

- Fazer petição constando o acontecido ao órgão público responsável pela fiscalização, contendo a assinatura das testemunhas, mediante protocolo;

- Acessar o link da Receita Federal, na página da Ouvidoria e fazer reclamação diretamente no link: http://www.receita.fazenda.gov.br/Principal/Ouvidoria.htm ou pelo telefone ligando para 0800 702 1111, de 2ª a 6ª feira (exceto feriados), das 8 às 20 horas, onde os atendentes irão formalizar o registro e fornecer o número da ocorrência e senha para posterior consulta;

- Mandato de segurança para que encerre a fiscalização por abuso de poder. Uma das dificuldades do mandado de segurança é produzir prova para convencer o juiz;

- As câmeras de segurança e também gravadores no ambiente poderão auxiliar na produção de provas, as quais posteriormente deverão ser traduzidas em laudo, assinado por perito competente.

O art. 30, da Lei 9.784/99, determina que são inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos.

O artigo 78, do CTN, no seu § único dispõe que “considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.”

O Fiscal detém o poder de polícia e deve agir com discricionariedade, ou seja, tem liberdade de decidir quais sãos os critérios de melhor solução para realizar a finalidade pública (fiscalização), desde que previstos em lei e sem abuso ou desvio de poder. O poder de polícia tem a faculdade de escolher qual o procedimento a ser adotado dentre os vários descritos na Lei.

O Art. 200, do CTN, determina que as autoridades administrativas federais poderão requisitar o auxílio da força pública federal, estadual ou municipal, e reciprocamente, quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando necessário à efetivação de medida prevista na legislação tributária, ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção.”

A requisição de força policial somente se justifica quando ocorrer embaraço ou desacato no exercício das funções fiscais, o simples fato de pedir identificação e confirmação do fiscal, não se configura embaraço nem desacato. Se a empresa entrega os documentos solicitados ao fisco, auxiliando na fiscalização, bem como o trata cordialmente, não há o que se falar em embaraço ou desacato.

O fato da fiscalização, na abordagem inicial à empresa, vier com força policial configura a ação discricionária com abuso de poder, portanto ilegal, pois não há a possibilidade prévia de embaraço ou desacato à autoridade sem que se tenha feito o primeiro contato com a fiscalizada.

Atualmente, não há como o fisco justificar que fica engessado ao fiscalizar uma empresa, se não agir na surdina. Tanto o fisco federal como o estadual sabem do volume das operações da empresa mais do que os próprios sócios:

A Receita Federal tem as informações da DIMOB, da DIPJ, da DIRF, da DACON, da DCTF, da CPM.,  do ITR, SINTEGRA,  dos Bancos, dos Cartórios, das Concessionárias de Veículos, dos Órgãos Públicos Federais e Estaduais e outros; também, por lei tem acesso aos arquivos magnéticos da empresa (contabilidade, estoques, etc.). Além dessa facilidade, no âmbito da Receita Federal foram criadas certas presunções legais, cujo ônus é do contribuinte, nas seguintes situações: configura-se omissão de receita o Saldo Credor de Caixa, Depósito Bancário não Identificado, Falta de Escrituração de Pagamento, Manutenção no Passivo de Obrigações Pagas e Falta de Comprovação do Passivo (arts. 281 a 288 do RIR/99). Por exemplo, basta a Receita Federal pelos dados da CPMF, intimar o Contribuinte a esclarecer informações sobre sua movimentação bancária, o que não for comprovado é considerado omissão de receita, sendo cobrado o imposto sobre o valor não justificado, salvo o contribuinte comprove ou justifique na defesa fiscal.

No artigo 265, do RIR/99, a empresa é obrigada a manter sua escrituração, com o registro de seus negócios e atividades econômicas, em meio magnético ou assemelhado, à disposição da Secretaria da Receita Federal, os respectivos arquivos e sistemas durante o prazo de cinco anos. O art. 72, da Medida Provisória 2158-35/2001, estabelece que todas as empresas, exceto as do Simples, devem manter os arquivos magnéticos. Isto significa, que o fiscal solicita os arquivos magnéticos da empresa e tem todas as informações negociais da empresa. Se a empresa não apresentar os arquivos magnéticos, seu lucro será arbitrado, o que facilita o trabalho da fiscalização.

A lei criou muitos atalhos e facilidades à fiscalização, como os acima citados e outro, que, atualmente, se o fisco invadir uma empresa, sem mandado se segurança expedido pelo judiciário, tratar mal o contribuinte, intimidá-lo está agindo intencionalmente com o objetivo de abuso de poder e fraude. Ou a administração fazendária, principalmente a Federal, está assinando o seu atestado de incapacidade de gerir a auditoria (fiscalização) nas empresas (toda a Auditoria deve ser previamente planejada, elaborada, feito o programa de auditoria, sua aplicação, etc. - é o que nos ensina o mestre A. Lopes de Sá, que vem nos ensinando desde  1969, no seu livro Curso de Auditoria). Supondo que haja sonegação, dificilmente o empresário deixará os documentos que comprovem o ilícito na empresa, com certeza irá eliminá-los, deixando apenas os comuns. Mesmo que flagre alguns documentos, na ocasião, o imposto não poderá ser cobrado retroativamente, pois deve ser provada toda a base de cálculo e não presumi-la. Enfim, a Fazenda deve utilizar da sua inteligência de fiscalização, da sua força de tributação e favorecer os contribuintes que cumprem a lei, com o objetivo de diminuir os impostos e coibir o crime da sonegação fiscal e o enriquecimento ilícito.

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