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09/04/2008
Modelo de Defesa ICMS - Documento Fiscal obtido de forma abusiva
MODELOS DE DEFESAS DE AUTUAÇÃO DO ICMS - Documento Fiscal obtido de forma abusiva

Como Fazer Defesas Fiscais - Receita Federal

 

MODELOS DE DEFESAS DE AUTUAÇÃO DO ICMS - Documento Fiscal obtido de forma abusiva

 

Ilustríssimo Senhor Delegado da .ª Delegacia Regional da Receita Estadual / ...-PR.

 

P.A.F. n.º ….

 

                                               P LTDA., pessoa jurídica de direito privado com sede à ......., regularmente inscrita no CPNJ sob o n.º ....... e no CAD/ICMS n.º ......., vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Senhoria, apresentar, tempestivamente:

                                              

RECLAMAÇÃO

 

contra o Auto de Infração n.º .., lavrado  contra a Empresa pelo agente fiscal .., o que o faz com base nos fundamentos de fato e de direito a seguir aduzidos.

 

                                               1. – DOS FATOS

                                  

                                               Trata-se de autuação fiscal lavrada exigindo-se da Reclamante o pagamento de R$51.472,56, valor esse referente a imposto, multa e juros, decorrente da não emissão de documento fiscal em operação tributada, descrita na seguinte forma:

 

   “Deixou de emitir documento fiscal em relação a mercadoria, em operação tributada.

    Efetuou vendas conforme a planilha em anexo, sem a emissão da respectiva nota fiscal. Os dados levantados na planilha foram apurados a partir de relatórios internos de vendas do estabelecimento, apreendidos legalmente na empresa, quando da ação fiscal para atendimento da ordem de serviço n.º .. e SID n.º ..”

 

                                               Ocorre que o auto de infração se encontra eivado de vício insanável o que obsta, portanto, a produção de quaisquer efeitos

 

2. PRELIMINARES DE  NULIDADES DO AUTO DE INFRAÇÃO

 

2.1 Do Cerceamento de Defesa – Afronta aos Princípios Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa.

 

                                               O Ordenamento Jurídico pátrio assegura aos litigantes os direitos de contraditório e da ampla defesa, ambos com status Constitucional, nos termos dos dispositivos legais ut infra transcritos:

 

Art. 5o.

LV “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

 

                                               Tais princípios desempenham papel fundamental no processo administrativo, apresentando inúmeros desdobramentos práticos, razão pela qual torna-se necessária uma análise dos mesmos.

 

                                               O contraditório consiste no direito do sujeito passivo manifestar-se sobre todos os fatos narrados no processo e documentos carreados aos autos. Assegura-se, desse modo, que a parte tome conhecimento dos atos processuais praticados contra si e possa a eles reagir. 

 

                                               No processo administrativo, o auto de infração deve conter a origem e a natureza do crédito tributário, mencionar o dispositivo legal em que se fundamenta e a descrição completa dos fatos que ensejaram a autuação. É imprescindível que o sujeito passivo conheça as acusações que lhe são imputadas para que possa exercer ser direito de rebatê-las.

 

                                               O artigo 56, III, a da lei estadual n.º 11.580/96 trata dos requisitos do auto de infração na forma in verbis:

 

Art. 56 “A apuração das infrações à legislação tributária e a aplicação das respectivas multas dar-se-ão através de processo administrativo fiscal, organizado em forma de autos forenses, tendo as folhas numeradas e rubricadas e as peças que compõem dispostas na ordem em que foram juntadas, obedecendo, em primeira instância, o seguinte procedimento e disposições.

                                         (...)

III – Auto de Infração

A formalização da exigência de crédito tributário dar-se-á mediante a lavratura de auto de infração, por funcionário da Coordenação da Receita  do Estado no exercício de função fiscalizadora, no momento em que for verificada infração `a legislação tributária, observando o seguinte:

a) – O auto de infração não deverá conter rasuras, entrelinhas ou emendas e nele descrever-se-á, de forma precisa e clara, a infração averiguada, devendo ainda nele constar: (...)”

(...) omissis

4. – o valor do crédito tributário relativo ao ICMS, quando devido, demonstrando em relação a cada mês ou período. 

 

                                               No caso em tela, o auto de infração não atende ao preceituado no dispositivo legal ut supra invocado. Da descrição elaborada pelo Sr. Fiscal, não se permite ao contribuinte identificar a origem do suposto crédito tributário ora exigido, impossibilitando por completo o exercício do direito ao contraditório e a ampla defesa.

                                  

                                               Não pode ser considerada clara e precisa uma peça acusatória que não transparece com exatidão a origem do crédito ora exigido. 

 

                                               Não tendo o auto de infração atendido o requisito exigido pelo artigo 56, III, ‘a’ da lei n.º 11.580/96, tem-se caracterizada manifesto cerceamento de defesa, o que constitui afronta direta ao insculpido no artigo 5o., LV da Magna Carta da República. O auto de infração é, portanto, nulo ab initio.

                                  

2.2 - Da Afronta ao princípio da Moralidade Administrativa

 

                                               O momento de fiscalização é bastante delicado não sendo raras as vezes em que surgem atritos entre o contribuinte e o agente fiscalizador. A legislação pátria cuidou de delinear tanto os deveres do contribuinte bem como seus direitos, como se pode constatar do disposto no artigo 195 do CTN, in verbis

 

      Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes, industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los.

Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos nele efetuados serão conservado até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram.

 

                                               No que toca a atuação do fiscal, muito embora possua respaldo legal para uma série de atos, também encontra no Ordenamento Jurídico pátrio uma série de limitações, a exemplo dos direitos e garantias assegurados na Constituição Federal de 1.988.

 

                                               Dispõe ainda o artigo 197 do CTN que o contribuinte só pode ser compelido a entregar um documento mediante a requisição escrita para tanto.

 

                                                Como dito alhures, a atuação do fiscal encontra-se limitada pelos princípios gerais de direito, mais notadamente os de ordem constitucional, de modo que durante o exercício de suas atribuições não lhe é dada a faculdade de utilizar-se de todo e qualquer meio. Saliente-se que essas limitações não constituem meras recomendações comportamentais mas sim constituem normas de cunho constitucional.

 

                                               Caso não haja a observância dessas normas, as autoridades fiscais passariam a ser verdadeiros infratores às normas que pretendem aplicar, no intuito exclusivo de fortalecimento da receita, para um Estado cada vez mais impositivo, em total afronta a princípios e normas que alicerçam o Estado Brasileiro.

 

                                               No caso ora sub examine, o escritório da P foi invadido pelo Sr. Fiscal quando o sócio gerente não se encontrava no local, ocasião em que revirou gavetas e apropriou-se indevidamente de documentos referentes ao controle interno da Autuada.

 

                                               Ora, como bem determina o dispositivo legal ut supra vislumbrado, os fiscais estão autorizados a examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos e papéis do contribuinte, com os objetivos de: verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável e conferir ou calcular o montante do tributo devido. No parágrafo único deste mesmo dispositivo legal tem-se a determinação de que o contribuinte deve manter a guarda de LIVROS OBRIGATÓRIOS e dos documentos que lastreiam os respectivos lançamentos.

                       

                                               Ora, isto significa que o contribuinte está obrigado a exibir à autoridade fiscal somente os livros obrigatórios e respectivos documentos; ou seja, o contribuinte só está obrigado a exibir aquilo que é OBRIGADO a conservar.

 

                                               No presente caso, conduta do Sr, Fiscal não foi leal ou ética, constituindo afronta direta aos princípios norteadores da atividade administrativa, em especial o princípio da moralidade pública, insculpido no artigo 37 da Constituição Federal.

 

                                               Sobre a ética fiscal, revela-se oportuna a lição de r. jurista Hely Lopes Meirelles:

 

“Por considerações de direito e de moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme já proclamavam os romanos: - non omne quod licet honestum est. A moral comum, remata Hauriou, é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve, e a finalidade de sua ação: o bem-comum.” (in Direito Administrativo Brasileiro . 15a edição . Editora Revista dos Tribunais . 1990 . pág 79).

 

Tem-se, que in casu o Sr. Fiscal não agiu lealmente, am conformidade com os princípios informadores do Processo Administrativo Fiscal, sobretudo o da Moralidade Administrativa pelo que se requer a nulidade do presente auto de infração, nos termos da doutrina e jurisprudência ora considerada.

 

2.3 - Da Afronta ao Devido processo legal e a Ilicitude das Provas

                                              

                                               De plano, insta salientar que o auto de infração ora impugnado foi lavrado com base em documentos coletados na empresa durante a fiscalização. Como alhures explicitado, o procedimento de fiscalização ocorreu de modo desleal e abusivo. Os documentos que embasam a presente autuação não são aqueles que o Sr. Fiscal tenha o direito de exigir nem, tampouco os que o contribuinte tem o dever de conservar ou exibir. Não foram obtidos legalmente mas sim, através de uma atuação inadequada, abusiva e ilícita por parte do Sr. Fiscal.

 

                                               A irregularidade da conduta do Sr. fiscal  pode ser provada através das declarações prestadas pelos funcionários do estabelecimento. As peças declaratórias seguem carreadas à presente peça impugnatória, cujos trechos principais estão transcritos abaixo:

 

“........”

                                               É previsto de modo expresso a inadmissibilidade das provas ilícitas no texto constitucional artigo. 5o., LVI, in verbis:

 

Art. 5o., LVI - “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.”

 

                                               A autoridade administrativa pode se valer de todas as provas que dispuser para a constituição do crédito tributário desde que amparada por lei e, portanto, legalmente adquirida. Nessa diretriz, urge como corolário dos princípios que norteiam o processo administrativo, que são admitidos todos os meios de prova previstos em lei.

 

                                               Nesse sentido válida a lição de Bilac Brito, ministro do STF:

 

“ O indivíduo que age como órgão do Estado, pode fazer apenas aquilo que a ordem legal o autorize a fazer. Do ponto de vista da técnica legal, portanto, é supérfluo estatui proibições para um órgão do Estado. Basta não autoriza-lo. Se o indivíduo age sem a autorização da ordem legal ele não está mais agindo como órgão do Estado. Seu ato é ilegal pela simples razão de que não está apoiado por nenhuma autorização legal. Não é necessário que o ato seja proibido por norma legal é necessário proibir a um órgão a prática de certos atos quando se deseja restringir uma anterior autorização.” (in RTJ, vol. 77, pg. 33)

 

                                               O princípio do devido processo legal também assume papel fundamental no processo administrativo, sendo chancelado pela Carta Constitucional. A jurisprudência infra colecionada permite confirmar a supremacia desse princípio, sua importância e aplicabilidade no processo administrativo:

                                                                           

“Processo Administrativo – Restrição de Direitos – Observância Necessária da garantia do ‘Due Process of Law’ (CF art. 5o., LV ) Reexame de Fatos e Provas em sede Recursal Extraordinária - Inadmissibilidade – Recurso Improvido.

Restrição de Direitos e Garantia do Due Process of Law.

- O Estado, em tema de punições disciplinares ou de restrição a direitos, qualquer que seja o destinatário de tais medidas, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado de plenitude da defesa, pois o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida estatal que importe em punição ou  em limitação de direitos – exige, ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo (CF art. 5o., LV) a fiel observância do princípio do devido processo legal.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina.

Não cabe reexame de fatos e provas em recurso Extraordinário.

- Não cabe Recurso Extraordinário quando interposto com objetivo de discutir questões de fato ou de examinar matéria de caráter probatório, mesmo que o apelo extremo tenha sido deduzido em sede processual penal.”

(DJU 1 de 20.9.2002, pg. 109)

 

                                   Nos expressos termos da legislação pátria a utilização de provas obtidas por meios ilícitos é vedada sem qualquer ressalva. Sua utilização fere, não somente esse óbice legal como o princípio do devido processo legal.

 

                                   O presente processo administrativo se embasa única e exclusivamente em prova obtida por meio ilícito, que o torna eivado de vício insanável e, portanto, nulo de pleno direito   

 

3 – DO MÉRITO

                                             

3.1 – Da Ilegitimidade Passiva -    Equivocada inclusão de faturamento da Empresa D nos relatórios constantes no auto de infração.

 

                                               De plano cumpre esclarecer que o sujeito passivo descrito no auto de infração é a P Ltda, CNPJ sob o n.º ....... A loja de conveniências D é empresa distinta, com o CNPJ sob o n.º .... como bem demonstram os contratos sociais em anexo.

 

                                                Tratando-se a D de outra empresa, há que se desconsiderar do relatório os valores a ela referentes. Desse modo, a presente peça impugnatória limitar-se-á à análise dos montantes correspondentes à empresa autuada, qual seja P.

 

3.2 – Da inexistência da Infração capitulada no Auto de Infração.

 

                                               O auto de infração ora impugnado aplicou penalidade á Autuada devido a suposta infringência do artigo 55, § 1o., ‘a’  do Regimento do ICMS, Lei Estadual n.º 11.580/1.996.

 

                                               Conforme expendido no item 1o. da presente peça impugnatória, a infração averiguada foi a suposta ausência de emissão de documento fiscal em relação a mercadoria, em operação tributada. O sr. Fiscal embasou a lavratura do auto de infração nos seguintes termos: “os dados levantados na planilha, foram apurados a partir de relatórios internos de vendas do estabelecimento..”

 

                                               Cumpre salientar que o Sr fiscal ao somar as receitas mensais totais incluiu os faturamentos decorrentes de ISS, gerando um valor a maior do que o real.  

                                              

(...)

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